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IUS Veritas Abogados SAS

Abuso del régimen tributario especial (Art. 364-2 del E.T.).

Como es conocido, la última reforma tributaria en Colombia, Ley 1819 de 2016, introdujo cambios severos al régimen tributario especial de las entidades sin ánimo de lucro, más conocidas como las ESAL, del cual el Gobierno Nacional prepara el decreto reglamentario.

Dado lo extenso de la norma tributaria sobre esta materia, en este escrito solo me referiré al inciso primero y numeral 3 del artículo 159 de la reforma que adiciona el estatuto tributario con el artículo 364-2, en el cual se contemplan “actos y circunstancias que constituyen abusos del régimen tributario especial”

Dice los apartes aludidos:

“ARTÍCULO 364-2. ACTOS Y CIRCUNSTANCIAS QUE CONSTITUYEN ABUSO DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior, de manera particular se considera que la utilización del Régimen Tributario Especial obedece a una estructura negocial abusiva, fraudulenta o simulada, según la calificación que efectúe la autoridad en la liquidación oficial de revisión, cuando se aprecie alguna de las siguientes circunstancias:
(…)
“3. Se adquieran a cualquier título, de manera directa o indirecta, bienes o servicios a los fundadores, asociados, representantes estatutarios, miembros de los órganos de gobierno, los cónyuges o parientes hasta el cuarto grado inclusive de cualquiera de ellos o a cualquier entidad o persona con la cual alguno de los antes mencionados tenga la calidad de vinculado económico de acuerdo con los artículos 260-1 y 450 del Estatuto Tributario”.

El primer inciso, considera que sin perjuicio de la cláusula general para evitar la elusión fiscal a que alude el artículo 158 de la Ley 1819 de 2016, hoy 364-1 del E.T., de manera particular se establecen actos que constituyen abuso tributario dejando al criterio subjetivo del funcionario de fiscalización y de liquidación de la DIAN, lo cual es un peligro dado los planteamientos del ente fiscalizador.

Y como si la primera parte fuera poco, el numeral tercero dejaría sin vida y sin razón de ser a estas entidades, porque prohíbe hacer negocios jurídicos básicos de cualquier persona jurídica, por lo que es dable pensar que en la forma como está redactado el numeral 3 del artículo aludido, si el decreto reglamentario no flexibiliza estos aspectos, muchas de estas entidades tienden a desaparecer, ante lo que cabe formular, entre otros, los siguientes interrogantes ¿para qué constituir una fundación si el asociado fundador no le puede hacer donaciones, no puede dirigir dicha entidad si cobra remuneración alguna por ello?, esto, en la práctica, es como colocarles una lápida que diga “ Aquí yacen las entidades del régimen tributario especial en el impuesto sobre la renta y complementarios”.

Revisando el proyecto de decreto, en referencia a las causales del artículo 364-2 del E.T.. este dice:

“Artículo 1.2.1.5.1.36. Alcance de los actos y circunstancias que constituyen abuso en el Régimen Tributario Especial. Los actos y circunstancias contenidos en el artículo 364-2 del Estatuto Tributario constituirán abuso en el Régimen Tributario Especial, si están orientados por un ánimo defraudatorio de la norma tributaria que sería aplicable, en abuso de las posibilidades de configuración jurídica, mediante pactos simulados que encubran un negocio jurídico distinto a aquel que dicen realizar o la simple ausencia de negocio jurídico”.

Según el proyecto de decreto, solo sería dable predicar un abuso del régimen tributario especial, si los actos o circunstancias previstos en el artículo 364-2 del E.T., tienen ánimo defraudatorio de la norma tributaria, lo cual es acertado, aunque dada la subjetividad que trae el primer inciso, serán muchas las discusiones que deberán librarse ante la DIAN y posteriormente en la Justicia Contenciosa Administrativa buscando que el negocio jurídico celebrado no constituya abuso de dicho régimen. Adicionalmente, considero que estas entidades también deberán cuidarse a no caer en las conductas de abuso tributario que indican los artículos 869 hasta el 869-2 del estatuto tributario.

Lo único cierto es que la redacción del artículo 159 de la Ley 1819 de 2016, al igual que otras que regulan el régimen tributario especial no fue la más acertada, y se requiere que el decreto reglamentario las clarifique para que le de vida a dichas entidades. Ojalá, escuche las sugerencias realizadas por los contribuyentes en la redacción final de la norma reglamentaria, porque las entidades del régimen tributario especial sufrieron un duro revolcón con la última reforma tributaria y si la norma reglamentaria no es flexible en algunos aspectos que son de la esencia de estas entidades, en la práctica la mayoría tienden a desaparecer de dicho régimen.

Por último, este comentario es solo una forma de expresar la manera como entendemos el inciso primero y numeral 3 del artículo 364-2 del E.T., sin que se convierta en obligatoria su adopción o aplicación, ni en la última palabra sobre el asunto. Tanto el autor, como Ius Veritas Abogados S.A.S., nos exoneramos de cualquier responsabilidad económica y jurídica que se derive de la adopción de los criterios aquí expuestos por cualquier persona. Es posible que los órganos de control del Estado, al igual que muchos profesionales del Derecho y la Contaduría Pública tengan criterios diferentes de las interpretaciones aquí mencionadas; sin embargo, todas las posiciones las valoramos y respetamos en su totalidad porque enriquecen la academia jurídica y nos ayudan a fortalecer nuestro aprendizaje diario

Quedamos a la espera del decreto y de doctrina de la DIAN al respecto, que vayan clarificando el camino a seguir en dichas entidades.

Lo anterior, no exime consultar la ley y las normas reglamentarias.

Hasta pronto,

Martín Emilio Rey Castillo
Socio de Ius Veritas Abogados S.A.S.
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