Corregir voluntariamente la información exógena genera sanción que el contribuyente.

Cambio trascendental con la reforma tributaria – Ley 1819 de 2016.

Si bien es cierto que la corrección voluntaria de la información exógena ha generado sanción, no es menos cierto, que la última reforma tributaria introdujo al ordenamiento jurídico tributario un cambio trascendental que consiste que a partir de la Ley 1819/2016, la sanción la LIQUIDA EL PROPIO CONTRIBUYENTE, cuando la corrección sea voluntaria y obedezca a lo prescrito en el literal a) del numeral 1) del artículo 651 del E.T., con una disminución del 80% de la determinada, para quedar en el 20% como lo indica el parágrafo del citado artículo cuando dice:

“PARÁGRAFO. El obligado a informar podrá subsanar de manera voluntaria las faltas de que trata el presente artículo, antes de que la Administración Tributaria profiera pliego de cargos, en cuyo caso deberá liquidar y pagar la sanción correspondiente de que trata el literal a) del presente artículo reducida al veinte por ciento (20%).

Las correcciones que se realicen a la información tributaria antes del vencimiento del plazo para su presentación no serán objeto de sanción".

Obsérvese, que de acuerdo al parágrafo, el contribuyente puede subsanar cualquiera de las faltas que trae la norma (inciso primero) antes de que la DIAN profiera pliego de cargos, debiéndose entender, previamente a la notificación, porque de nada sirve un acto administrativo elaborado sin darlo a conocer al contribuyente, lo cual sólo se logra a través de la notificación por los medios que establece el estatuto tributario, en este caso, por correo certificado.

Con esta pequeña introducción analicemos el nuevo artículo 651 del E.T, el cual fue modificado por el artículo 289 de la Ley 1819 de 2016, quedando de la siguiente manera:

"ARTÍCULO 651. SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN O ENVIARLA CON ERRORES. Las personas y entidades obligadas a suministrar información tributaria así como aquellas a quienes se les haya solicitado informaciones o pruebas, que no la suministren, que no la suministren dentro del plazo establecido para ello o cuyo contenido presente errores o no corresponda a lo solicitado, incurrirán en la siguiente sanción:

1.Una multa que no supere quince mil (15.000) UVT, la cual será fijada teniendo en cuenta los siguientes criterios.

a) El cinco por ciento (5%) de las sumas respecto de las cuales no se suministró información exigida”.

b) El cuatro por ciento (4%) de las sumas respecto de las cuales se suministró en forma errónea.

c) El tres por ciento (3%) de las sumas respecto de las cuales se suministró de forma extemporánea.

d) Cuando no sea posible establecer la base para tasarla o la información no tuviere cuantía, del medio por ciento (0.5%) de los ingresos netos. Si no existieren ingresos, del medio por ciento (0.5%) del patrimonio bruto del contribuyente o declarante, correspondiente al año inmediatamente anterior o última declaración del impuesto sobre la renta o de ingresos y patrimonio.

2. El desconocimiento de los costos, rentas exentas, deducciones, descuentos, pasivos, impuestos descontables y retenciones, según el caso, cuando la información requerida se refiera a estos conceptos y de acuerdo con las normas vigentes, deba conservarse y mantenerse a disposición de la Administración Tributaria.

Cuando la sanción se imponga mediante resolución independiente, previamente se dará traslado de cargos a la persona o entidad sancionada, quien tendrá un término de un (1) mes para responder.

La sanción a que se refiere el presente artículo se reducirá al cincuenta por ciento (50%) de la suma determinada según lo previsto en el literal a), si la omisión es subsanada antes de que se notifique la imposición de la sanción; o al setenta por ciento (70%) de tal suma, si la omisión es subsanada dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha en que se notifique la sanción. Para tal efecto, en uno y otro caso, se deberá presentar ante la oficina que está conociendo de la investigación, un memorial de aceptación de la sanción reducida en el cual se acredite que la omisión fue subsanada, así como el pago o acuerdo de pago de la misma.

En todo caso, si el contribuyente subsana la omisión con anterioridad a la notificación de la liquidación de revisión, no habrá lugar a aplicar la sanción de que trata el literal b). Una vez notificada la liquidación sólo serán aceptados los factores citados en el literal b) que sean probados plenamente.

PARÁGRAFO. El obligado a informar podrá subsanar de manera voluntaria las faltas de que trata el presente artículo, antes de que la Administración Tributaria profiera pliego de cargos, en cuyo caso deberá liquidar y pagar la sanción correspondiente de que trata el literal a) del presente artículo reducida al veinte por ciento (20%).

Las correcciones que se realicen a la información tributaria antes del vencimiento del plazo para su presentación no serán objeto de sanción".

Del artículo 651 transcrito, podemos indicar que las faltas que generan la sanción por no enviar información, las encontramos en el primer inciso del artículo en mención las cuales se sintetizan en lo siguiente: a) No suministrar la información, b) Suministrarla dentro del plazo pero con errores y que no corresponda a lo solicitado, y c) Suministrarla por fuera del plazo.

Ahora bien, retomando la redacción del PARÁGRAFO, parece ser, que el legislador quiso contemplar la reducción para todos los literales del numeral 1) cuando el contribuyente corrija voluntariamente la información exógena; sin embargo, como está redactada la norma, quedó por fuera la disminución de la sanción cuando EL INFORMANTE corrija de manera voluntaria la información exógena por las conductas descritas en los literales b), c) y d) del citado numeral, porque la conducta descrita en el literal a) es diferente a la de los otros, y al estar ante conductas punitivas se debe atender expresamente a lo contemplado en la ley, sin que admita interpretaciones extensivas o analógicas de la norma.

En síntesis, la redacción del parágrafo me lleva a concluir, que la reducción de la sanción es cuando se corrige voluntariamente la información exógena por las conductas descritas en el literal a) del numeral 1 del artículo en comento, caso en el cual, se liquida la sanción plena que dice el literal y se reduce en el 80% para pagar el 20% de la misma.

Si lo que hubo fue una falta de técnica legislativa en la redacción del parágrafo, esta sólo puede ser subsanada por el legislador mediante otra ley, y no podrá hacerse a través de decreto reglamentario o un concepto de la DIAN u otra clase de acto administrativo, porque estaría extralimitando lo que dijo la ley; sin embargo, si ello sucede al ser favorable al contribuyente seguramente no será demandado ante la justicia contenciosa administrativa.

Ante estas situaciones cabe analizar, ¿qué sucede con los literales b), c) y d) del numeral 1 del artículo 651 del E.T, cuando el contribuyente corrige de manera voluntaria información exógena?

Desde el punto de vista de la técnica jurídica- tributaria, cuando el contribuyente corrige de manera voluntaria la información exógena por alguna las conductas descritas en los literales b), c) y d) del numeral primero del citado artículo, no es dable auto liquidarse la sanción a que alude el parágrafo en estudio, debiendo esperar que la DIAN inicie el proceso de revisión de la información exógena y adelante todo el proceso sancionatorio establecido en el estatuto tributario nacional, debiendo notificar previamente el pliego de cargos y después la resolución sanción si el informante no accede a lo previsto por la DIAN en el respectivo pliego.

En suma, es claro que el cambio que trajo la norma en el parágrafo, no implica que haya desaparecido el pliego de cargos para la proposición de sanciones por errores en la información exógena, el cual se mantiene para:

a) Correcciones voluntarias del informante o provocadas por la DIAN, por las conductas descritas los literales b), c), d) del numeral 1) del artículo en estudio.
b) Para correcciones provocadas por la DIAN por las conductas del literal a) del numeral 1 del artículo en comento.

Incremento de la sanción con la reforma - Ley 1819 de 2016

Y continuando con el análisis de la nueva disposición no podemos dejar de estudiar la AFECTACIÓN ECONÓMICA que sufre el contribuyente con la reforma tributaria, cuando el legislador elevó de manera desproporcionada el quantum de la sanción si el obligado a reportar acepta los cargos con ocasión de la respuesta al pliego de cargos o del recurso de reconsideración contra resolución sanción y corrige la información exógena.

Extractemos de la nueva norma lo siguiente:

1. Si el contribuyente acepta la conducta y corrige la información exógena con ocasión de la respuesta al pliego de cargos la sanción es del 50% de la propuesta por la DIAN. Antes de la reforma, la sanción en esta etapa era del 10%, lo que implica un incremento con la reforma del 40%.

2. Si el contribuyente subsana el error con ocasión del recurso de reconsideración contra la Resolución sanción, la sanción será equivalente al 70% de la impuesta por la DIAN. Antes de la reforma, la sanción en esta etapa era del 20%, lo que implica un incremento con la reforma del 50%.

Obsérvese el incremento desmesurado que hizo el legislador de las sanciones a pesar que el contribuyente acepte las inconsistencias y corrija la información exógena. Y será a estas sanciones a las que se someten los contribuyentes por errores en la información exógena, por lo que la preparación de esta información requiere el mayor cuidado y estudio permanente de las resoluciones que establecen la forma de reporte.

Y para dar cumplimiento a lo previsto en la ley, en uno y otro caso, el contribuyente deberá corregir la información exógena con ocasión de la respuesta al pliego de cargos o con el recurso de reconsideración contra la Resolución sanción y presentar ante la oficina que está conociendo de la investigación, un memorial de aceptación de la sanción reducida en el cual se acredite que la omisión fue subsanada, así como el pago o acuerdo de pago de la misma.

Queda la duda si estos cambios aplican para la información exógena del año 2015 y anteriores o solo es para la presentada en el año 2017, que corresponda al año 2016, o extemporánea de años anteriores. Según informaciones de algunos funcionarios de la DIAN, la posición que va asumir el nivel central de la DIAN es que dicha norma (Art. 289 reforma) aplica para la información exógena presentada en el año 2017, las anteriores se van por lo previsto en la norma sin la modificación, algo muy prudente y sería de aplaudir, si esta es la posición que asuma la DIAN. Hay que estar atentos a los pronunciamientos del ente fiscalizador sobre la materia.

Como cierre de este estudio, es oportuno manifestar que la DIAN para notificar el pliego de cargos tiene dos (2) años contados desde la fecha en que se presentó la declaración del impuesto de renta y complementario o de ingresos y patrimonio del año gravable en el cual ocurrió la irregularidad sancionable, o cesó la irregularidad, para el caso de infracciones continuadas, (Art. 638 E.T.), lo que nos lleva a indicar, que en condiciones normales (presentación oportuna de la declaración de renta o de ingresos y patrimonio), el plazo de que dispone la DIAN es de tres (3) años, como se muestra a continuación.

Para entender un poco, analicemos el siguiente ejemplo. La información exógena del año gravable 2015, se presenta el día del vencimiento 12 abril de 2016, pero la declaración de renta del año gravable de 2016, se presenta el 12 de abril de 2017 fecha del vencimiento, entonces, los dos (2) años de que habla el artículo 638 del estatuto tributario para que la DIAN notifique el pliego de cargos se cuentan a partir del 12 abril 2017, prolongándose hasta el 12 de abril de 2019, por lo tanto, el plazo es de tres (3) años desde la presentación de la información exógena. Si la declaración se presenta de manera extemporánea, la DIAN tiene más plazo para notificar el pliego de cargos, porque el término se cuenta desde la presentación de la declaración de renta o de ingresos y patrimonio del año gravable donde se presentó la información exógena.

Hasta pronto,

Martín Emilio Rey Castillo
Socio de Ius Veritas Abogados S.A.S.
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